מיסוי תמורת Holdback - כאשר נדחית קבלת חלק מתמורת מכירת מניות ע"י מייסדי חברה, שהתחייבו להמשיך

ביום 19/4/2016 נתקבלה החלטת מיסוי 4253/16 לגבי תמורת Holdback בעסקת מכירת מניות תמוסה כרווח הון.

מדובר בחברה שהוקמה בשנת 2014 ועוסקת במחקר ובפיתוח בתחום ההיי – טק. המניות הוחזקו ע"י 5 יחידים תושבי ישראל. בשנת 2016 נחתם הסכם למכירת מלוא הזכויות בחברה לחברה ציבורית, תושבת ארה"ב שנסחרת בנאסד"ק.

מחצית מהתמורה בגין המניות כפופה להסדר Holdback, כשמרביתה תופקד בידי נאמן לתקופה שעד 4 שנים (להלן – "תקופת ההבשלה").וחלקה יועבר למוכרים במועד החתימה על העסקה, או לאחריו כמקדמה. כאשר תמורת ה- Holdback, תשוחרר למוכרים בהדרגה מידי שנה באופן יחסי לתקופת ההבשלה, בכפוף להמשך העסקתם בחברה, כאשר תמורת ה- Holdback תשולם למוכרים אם לא ימשיכו להעניק שירות לחברה מחמת מוות, נכות ופיטורים, שלא בשל נסיבות שהוגדרו בהסכם העסקתם, או התפטרות מחמת הרעה בשכר, או הפרה מהותית של הסכם העסקתם ע"י המעסיק.

עפ"י הצהרות החברה תמורת ה- Holdback, מהווה חלק מהתמורה עבור מניות החברה, כפי שנגזר משווי החברה, כפי שהוסכם בין הצדדים. המחיר ששולם למוכרים, זהה למחיר שישולם לשאר בעלי המניות בחברה.

המוכרים יתקשרו בהסכם עבודה חדש, שיכנס לתוקף במועד חתימת ההסכם.

החברה הרוכשת, שאינה עונה למונח "קרוב" עפ"י סעיף 88 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א- 1961 (להלן – "הפקודה"), תדווח על תמורת ה- Holdback, כתשלום עבור מניות המוכרים ולא כתשלום עבור עבודתם ולא תתבע הוצאה בישראל בגין תשלום זה. כלומר מדובר בתשלום.

המוכרים עתידים לדווח על המכירה לפקיד השומה ולשלם מס בגין מלוא התמורה, כולל ה- Holdback.

עפ"י הסדר המס הרווח ממכירת המניות, בהתייחס למלוא התמורה כולל ה- Holdback, הנו רווח הון בהתאם לפקודה. במידה והמחיר שישולם למוכרים יהיה גבוה מהמחיר שלו זכאים כל בעלי המניות בחברה, ימוסה ההפרש כהכנסת עבודה.. במידה ומי מהמוכרים לא יקבל את תמורת ה- Holdback, יושב לו המס ששולם בגינו בתוספת ריבית והצמדה.

כן צוין בהחלטת המיסוי כי עובדות המקרה שונות מהעובדות שפורטו בע"מ 47255-01-14 חיים הלמן נ' פקיד שומה תל אביב 4. פסה"ד ניתן ע"י כבוד השופט אלטוביה ביום 15/10/2015.

באותו מקרה נחתמו מספר הסכמים בין בעלי מניות חברת XIV בע"מ לבין IBM , לפיהם נרכשו מניות XIV בסכום כולל של 300 מיליון דולר וכ"א מבעלי המניות קיבל תמורה מיידית בשיעור 95% מהעסקה והיתרה בשיעור5% מהעסקה נפרסה על פני במשך 3 שנים, בכפוף להמשך העסקתם בחברת IBM , או חברה קשורה, כאשר בעלי המניות הצהירו כי התמורה הנוספת הנה חלק מהתמורה בגין המניות והרווח שנבע להם מהעסקה הנו רווח הון, בעוד שפקיד השומה ראה בתמורה הנוספת הכנסת עבודה.

השופט אלטוביה ראה בתמורה הנוספת הכנסת עבודה, מאחר שהיא נובעת מקיומם של יחסי עובד מעביד בין הצדדים, מאחר שקיימת זיקה ישירה בין התמורה הנוספת להעסקתם ע"י IBM.

גם טענה חלופית שהעלו המערערים, כי הפיצוי הנו בגין ויתור על חופש העיסוק לא נתקבלה, מאחר שהיא טענה עובדתית שלא הוכחה ואפילו היו מוכיחים אותה עדיין יש לסווג את ההכנסה כפירותית.

אין ספק שפסה"ד יצר בלבול לגבי התמורה הנדחית בעסקה.

בעלי המניות הגישו ערעור על פסה"ד לביהמ"ש העליון.

נראה כי ניתן להחיל את החלטת המיסוי הנ"ל , על תמורת ה- Holdback במכירת מניות בכל חברה ולאו דווקא בתחום ההיי - טק, בכפוף להמשך העסקת בעלי המניות, שהם משמשים כאנשי מפתח בחברה.