יריבות בין בעל משכנתא לנאמן בהליכי פש"ר של חייבים, לגבי שימוש בהפסדי הון שנבעו ממימוש הנכס

המחלוקת בין הצדדים נבעה מכך שנוצר בעת המימוש הפסד הון, אשר הן הנושה המובטח והן הנאמן חפצו לעשות בו שימוש.

הפסד ההון נבע ממימוש משכנתא לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט, שהיה הנושה המובטח על נכס מקרקעין של האחים הוניגמן, בגינו נוצר הפסד הון.

גורל המחלוקת יוכרע בהתאם לפרשנות של הרישום בשטר המשכנתא, בו שעבדו החייבים את הנכס לטובת הנושה המובטח, אשר בו נרשם בין היתר בקשר לכך:

"הנכסים הממושכנים כוללים גם את כל זכויות הממשכנים לקבלת פטור ו/או הנחה ו/או הקלה כלשהם ביחס לנכסים הממושכנים ו/או ביחס לכל עיסקה בנכסים הממושכנים, ובכלל זה כל פטור ו/או הנחה ו/או הקלה במס לפי חוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג 1963, ו/או כל חקיקת משנה על פיו...."

הצדדים הפנו לשני פסקי דין של ביהמ"ש העליון שדנו בסוגיה והם: עו"ד רונן מטרי נ' אליעזר אלקון ובל"ל נ' עו"ד אייל ארנברג. ביהמ"ש אימץ את גישת הנאמן, כמו בשני פסקי הדין שאוזכרו, מאחר שזכות השימוש לעשות שימוש בהפסדים עומדת לנישום באופן אישי. אולם הוא רשאי לעשות שימוש בזכותו לטובת אחר, אך הדבר מצריך הרשאה מפורשת מאת הנישום ולכן בעת מימוש משכנתא לא ניתן לעשות שימוש בהפסדי הנישום בלא התחייבות מפורשת מצדו.

כשנרשם "פטורים, הקלות או הנחות", אין הכוונה לזכות לקיזוז הפסד אישי של הנישום, כתוצאה מפעולותיו החייבות במס.

מאחר שהבנק הוא שניסח את שטר המשכנתא באמצעות עורכי דינו, אין לו אלא להלין על עצמו.

כמו כן, מאחר שמדובר בהליכי פשיטת רגל, הרי שבהליכי חדלות פירעון מתקיים העיקרון של שוויון בין הנושים, כאשר העדפה תינתן רק למקרים המנויים בחוק ולכן יוכרו רק התחייבויות מפורשות כלפי נושה. הפירוש נעשה באופן דווקני, כמו בעניין פקיד השומה לגבייה מיוחדת נ' ישראל גפני.

לכן, שתיקתו של שטר המשכנתא ביחס להפסדי הון, פועלת לחובת הנושה המובטח ולטובת הנושים הרגילים ואין להשלים באופן יצירתי את מה שלא נאמר בשטר המשכנתא.

לפיכך, נקבע כי הפסדי ההון והזכות לקזזם נכללים בקופת פשיטת הרגל ואינם נכללים בגדר השעבוד לטובת הנושה המובטח.